La materia della responsabilità sanitaria è tanto importante e delicata quanto complicata e difficile da rappresentare, e soggetta a continue trasformazioni. Nell’ambito della responsabilità sanitaria risulta particolarmente evidente come l’accertamento della colpa sia preliminare rispetto a quello della causalità: se il medico ha sbagliato, il che dipende dalla valutazione del soggetto del giudizio, l’evento è conseguenza della sua azione od omissione; diversamente, l’evento non gli è imputabile. Tanti anni fa il medico non veniva mai dichiarato responsabile. Se uno guariva, il medico era stato un mago e un santo, se uno moriva se lo era chiamato il Signore. Poi il rapporto si è progressivamente e completamente ribaltato. Il rapporto, prima paternalistico, si è contrattualizzato. Spiegazioni possono essere indicate nella logica del mercato, nelle promesse delle guarigioni e nei redditi dei medici, nel ruolo delle assicurazioni e nel servizio sanitario nazionale; nel ruolo sociale e nella rappresentazione culturale dei baroni della medicina. La responsabilità civile è stata configurata prima per fatto illecito (art. 2043 c.c.), poi contrattuale (artt. 1218 e 1228 c.c.), fra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato. La dimensione penalistica è nata dopo, soprattutto come strumento di pressione per ottenere il risarcimento. Nel codice civile (del 1942), l’art. 2236, che per le prestazioni che comportano la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà il criterio di responsabilità è la colpa grave, è stato dettato con riferimento innanzitutto alla serenità di esercizio dei sanitari. La Cassazione penale ha stabilmente, e irragionevolmente, ritenuto l’art. 2236 c.c. non applicabile in sede penale. Mentre la responsabilità penale dovrebbe essere più circoscritta, per ragioni sia etiche che funzionali: da un canto, il diritto penale è un’extrema ratio e, d’altro canto, l’intimidazione (funzione penale essenziale) non serve a prevenire l’errore. Lo schema della responsabilità contrattuale (inversione dell’onere della prova e prescrizione quinquennale) è stato adottato in giurisprudenza soprattutto per bilanciare e compensare lo svantaggio processuale probatorio dell’attore nei confronti dei sanitari e delle strutture (prossimità della prova). Argomento a sostegno è stato quello del contatto sociale qualificato (fra medico e paziente). Nella legge Balduzzi (2012) è stato fatto riferimento formale all’art. 2043 c.c., fondamento della responsabilità civile per fatto illecito. Secondo l’art. 3, se il fatto è conforme alle linee guida è esclusa la responsabilità penale per colpa lieve, e resta comunque salva quella (civile) ex art. 2043 c.c. Della norma è stata sollevata questione di legittimità costituzionale (Trib. Monocratico Milano), in quanto costituirebbe una legge ad professionem, di ingiustificato favore per i sanitari, questione dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale per insufficiente determinazione da parte del giudice della fattispecie concreta, da renderne impossibile la valutazione di rilevanza. Poi la giurisprudenza ha distinto fra responsabilità contrattuale della struttura e responsabilità per fatto illecito del sanitario dipendente, nei confronti del soggetto danneggiato attore nel processo civile.
E la distinzione è stata stabilizzata nella legge Gelli-Bianco (2017). Nella legge Gelli-Bianco (tentativo di riassetto sistematico della materia, fra illuministico e statalistico) è stato complessivamente burocratizzato il sistema delle linee guida e sono stati previsti, fra le altre cose: il ricorso preliminare obbligatorio al tentativo di conciliazione o al procedimento di mediazione; la rivalsa per dolo o colpa grave nella misura massima del triplo dello stipendio lordo (per ciascun evento); la nomina come periti o consulenti del magistrato di uno o più specialisti insieme a un medico legale. Il riferimento alle linee guida è fondamentale, ma non può essere burocratizzato. Il sistema delle linee guida come configurato nella legge Gelli-Bianco non ha funzionato, e non poteva funzionare. Inoltre è criterio di orientamento delle scelte del sanitario che va considerato nell’ambito del giudizio di responsabilità. Il legislatore della Gelli-Bianco ha ritenuto, verosimilmente, la responsabilità contabile esclusiva dei pubblici dipendenti e alternativa rispetto a quella civile. La Cassazione a sezioni unite ha sostenuto invece il doppio binario: i giudizi sono autonomi e indipendenti, ciò che conta è che il soggetto non paghi due volte. Sembrano, in tal senso, argomenti rilevanti: a) che la pubblica amministrazione può costituirsi parte civile nel processo penale contro il dipendente; b) che può chiamarlo in garanzia nel processo civile; c) che la legge Gelli-Bianco non può valere a definire il sistema dei rapporti fra giudizio civile e giudizio contabile. Non è ragionevole che il sanitario abbia una tutela assai ridotta in confronto a quella del magistrato: vi è sproporzione enorme fra il sistema della colpa grave e della rivalsa della responsabilità in campo sanitario e quello della legge sulla responsabilità civile dei magistrati (forte tipizzazione della colpa grave e tetto della metà dello stipendio netto per tutti gli eventi, anche oggetti di azioni diverse, inoltre il magistrato non può essere citato direttamente in giudizio e in sede di rivalsa è giudicato da colleghi), da potersi ritenere e prospettare una violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione. Dal punto di vista sistematico, possiamo dire, la legge Gelli ha adattato e uniformato il sistema civilistico della rivalsa rispetto a quello della responsabilità contabile (dolo o colpa grave). La colpa grave della Corte dei conti, e della legge Gelli, è diversa e più ampia (generale) di quella (per imperizia) dell’art. 2236 c.c. Nel frattempo (emergenza Covid e PNRR), è intervenuta la disciplina transitoria dello scudo erariale (per rispondere al problema della paura di firma dei pubblici funzionari) e la responsabilità contabile è stata limitata al dolo, e alla colpa grave per i soli casi di omissione o inerzia. In Parlamento è intanto in discussione il progetto di riforma della disciplina della Corte dei conti: riduzione della responsabilità nei casi di colpa grave, tetto massimo del doppio dello stipendio lordo, è stato presentato un emendamento per limitare la responsabilità erariale (dei politici) al dolo.
Rapporto fra responsabilità contabile e responsabilità civile dei dipendenti.Da un canto, i medici possono essere chiamati in garanzia dalle strutture nei processi istaurati nei confronti di esse, per dolo o colpa grave, con dimostrazione della stessa, e obbligati in solido. D’altra parte la Cassazione ha ritenuto la responsabilità solidale della struttura per la colpa (anche grave) del medico dipendente, con ripartizione al cinquanta per cento dell’obbligo al risarcimento, salva diversa prova specifica, tranne nei casi di colpa gravissima: «la struttura sanitaria che ha risarcito il danno a causa di una condotta esclusivamente riconducibile al medico potrà rivalersi nella misura del 100% nei confronti del medico curante solo se dimostra un’eccezionale, inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile, e oggettivamente improbabile, devianza del sanitario dal programma condiviso di tutela della salute che è oggetto dell’obbligazione». Nella legge sulla responsabilità civile dei magistrati (art. 2 comma 3), invece, «Costituisce colpa grave [fondamento generale per la rivalsa] la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento, ovvero l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione». La Cassazione ha ritenuto in generale che il medico, poiché tutela il bene costituzionalmente fondamentale della salute, deve essere oggetto di criteri di responsabilità rigorosi. Mentre la sua funzione di garanzia meriterebbe particolare protezione. Nell’art. 6 della legge Gelli è esclusa la responsabilità penale per imperizia dei fatti in cui il medico abbia seguito le linee guida o le buone pratiche clinico-assistenziali, che siano adeguate alla specificità del caso concreto. La Cassazione penale a sezioni unite (8770/2018) ha risolto questa contraddizione con una sentenza tanto ragionevole quanto creativa: limitando alla colpa grave la responsabilità penale per i casi di esecuzione errata di condotte previste nelle linee guida. Lo scudo penale Covid, di limitazione della responsabilità medica alla colpa grave, relativo ai fatti che trovavano causa nella situazione di emergenza, è stato prorogato ripetutamente con il diverso riferimento alle situazioni di gravi carenze di personale sanitario. Potremmo pure dire che sono maturi i tempi per limitare (almeno) la colpa penale del medico in generale a quella grave. Ma intanto è esclusa la colpa grave dalla responsabilità contabile. E non si sa che fine fa (come si applica) la rivalsa civile (nello schema della Gelli, per i pubblici dipendenti), per cui esiste comunque un problema di raccordo e di coordinamento. E non si può accettare che il criterio della responsabilità penale del medico rimanga perfino più rigoroso, in concreto, di quello civile e contabile. La limitazione della responsabilità penale dovrebbe riguardare tutti i soggetti che esercitano funzioni istituzionali di protezione di beni fondamentali: sanitari, funzionari di protezione civile, di ordine pubblico. In generale l’errore del medico va considerato rischio tipico della funzione sanitaria e quindi del sistema sanitario: va considerato, e affrontato, come problema di sistema, di organizzazione, e motivo, oggetto, occasione, di riflessione e ragionamento. Colpevolizzarlo spinge invece a nasconderlo. Per quello che riguarda il problema delle competenze a giudicare sarebbe auspicabile un tavolo amministrativo regionale, composto da esperti delle diverse discipline (medici specialisti, medici legali, avvocati, magistrati in pensione), che giudichi sulle richieste di indennizzo e svolga oggettivamente funzioni sia di monitoraggio che di indirizzo e condizionamento culturale e scientifico. ♥
